182Oturum Başkanlığını yaptığım II. Grupta akademisyenlerin yanı sıra hâkim savcı ve avukatların da yer aldığı toplam 41 katılımcı vardı. II. Grubun ana konuları taşınmaz satışı, eser sözleşmesi ve özellikle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesiydi. Tartışmaların odak noktasını arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri oluşturdu. Bu konuda bir kanunî düzenleme yapılması gerektiği hususunda görüş birliğine varıldı. En çok tartışılan konu ise Yargıtay’ın avans tapu uygulaması olarak bilinen uygulamaları oldu. Bu uygulamaya göre eğer arsa sahibi arsanın mülkiyetini (tapusunu) yükleniciye devretmiş ve yüklenici de kendisine kalacak bağımsız bölümleri üçüncü kişilere satmış, tapu devrini de gerçekleştirmişse ve fakat arsa sahibine karşı olan edimini tam olarak yerine getirememişse arsa sahibi üçüncü kişilere karşı tapu sicilinin düzeltilmesi (uygulamadaki adıyla tapu iptali ve tescil) davası açabiliyor. Yargıtay bu davalarda arsa sahibinin lehine karar vererek tapu sicilinin düzeltilmesine hükmediyor. Yargıtay bu kararlarını iki önemli gerekçeye dayandırıyor. Birincisi yükleniciye devredilen arsa paylarını bir çeşit avans olarak nitelendiriyor ve arsa sahibinin bu avansı geri alabileceğini söylüyor. İkincisi ise üçüncü kişileri yüklenicinin halefi olarak kabul etmesi. Üçüncü kişiyi yüklenicinin halefi olarak gören Yargıtay, yükleniciye karşı açılabilecek davaların üçüncü kişilere karşı da açılabileceği görüşünde. Ayrıca Yargıtay üçüncü kişileri iyi niyetli olarak da kabul etmiyor ve TMK m. 1023’e göre mülkiyetin kazanılamayacağına hükmediyor.
Başkanlığını yürüttüğüm toplantıda Yargıtay’ın bu yöndeki kararları akademisyenler tarafından ağır bir biçimde eleştirildi. Bazı Yargıtay üyeleri ile uygulamanın içinden gelen diğer meslektaşlarımız da bu eleştirilere iştirak etti. Ticaret Bakanlığı Tüketicinin Korunması ve Piyasa Gözetimi Genel Müdürlüğü Daire Başkanlığı’nın temsilcisi ile Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü’nün temsilcisi olan meslektaşlarımız bu konuda çok ciddi mağduriyetlerin yaşandığını ve kendilerine binlerce müracaatın olduğunu ifade ettiler.
Akademisyen arkadaşlarımız bu kararların hem Türk Medenî Kanunu’na hem de Türk Borçlar Kanunu hükümlerine aykırı olduğunu değişik örneklerle açıkladılar. Ancak Yargıtay’ın ilgili dairesinin temsilcisinin bu eleştirilere cevap vermeyip, tartışmalara iştirak etmeyip, oylama esnasında kararımızın arkasındayız demesi, tartışmalara katılmama gerekçesini de “biz kararlarımızla konuşuruz” şeklinde ifade etmesi oldukça üzücü ve düşündürücü idi. Bu tür toplantıların amacı uygulama ile teoriyi buluşturmak, sorunları konuşmak ve çözüm önerileri getirmektir. Bu da karşılıklı fikir alış verişinde bulunmak suretiyle yapılır. “Biz kararımızın arkasındayız, hâkimler kararları ile konuşurlar” tavrı, siz ne derseniz deyin biz bildiğimizi okuruz anlamına gelir. Daha açık ifade etmek gerekirse biz doktrini de kanunu da dinlemeyiz, son sözü biz söyleriz demektir. Böyle bir tavrı ve anlayışı kabul etmek mümkün değildir.
Yapılan görüşmelerin sonucunda toplantıya katılanların büyük bir çoğunluğu tarafından Yargıtay’ın bu görüşünden bir an önce dönmesi gerektiği konusunda görüş birliğine varılmıştır. Hatırladığım kadarıyla dört üye aksi yönde görüş bildirmiştir.
Karara yönelik eleştirilere gelince;
1. Yargıtay’ın yapılan devri avans olarak kabul etmesinin zorlama bir yorum olduğu bunun hiçbir kanunî dayanağının bulunmadığı,
2. Üçüncü kişilerin yüklenicinin halefi olmadığı, halefiyetin kanundan ya da taraf iradelerinden doğacağı, üçüncü kişinin yüklenicinin halefi olduğu yönünde hiçbir kanunî düzenlemenin bulunmadığı,
3. Üçüncü kişilerin peşinen kötü niyetli kabul edilemeyeceği zira TMK m. 3’e göre iyi niyetin asıl olduğu, kötü niyeti iddia edenin bu iddiasını ispat etmesi gerektiği,
4. Kaldı ki iyi niyetin yolsuz tescilde aranacağı burada bir yolsuz tescilin olmadığı, üçüncü kişinin bağımsız bölümü devraldığı tarihte yüklenicinin malik olduğu ve sözleşmeden henüz dönelmediği, malikten yapılan devirlerde yolsuz tescilden söz edilemeyeceği,
5. Yargıtay’ın bu kararının tapu siciline güven ilkesine, borç ilişkisinin nispiliği ilkesine, Türk Medenî Kanunu’nun sistemine tamamen aykırı olduğu,
6. Gerek TBK gerekse TMK hükümlerine göre tapuda şartlı devir yapılamayacağı oysa Yargıtay’ın bu kararları ile yüklenicinin yaptığı devirleri, yüklenicinin arsa sahibine karşı olan edimini yerine getirmesi şartına bağladığı, bunun da TMK’nın sistemine aykırı olduğu,
7. Bu kararların doktrinde giderek hâkim görüş haline gelen yeni dönme görüşüne de aykırı olduğu, bu görüşe göre dönmenin sözleşme ilişkisini baştan itibaren ortadan kaldırmayıp taraflar arasında bir tasfiye ilişkisi kuracağı,
8. Arsayı peşinen devir mecburiyeti olmadığı halde kendi iradesi ile yükleniciye devreden üstelik arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini tapu siciline şerh ettirmeyen, kendi lehine bir geri alma hakkı da tesis ettirmeyen arsa sahibinin korunmasının doğru olmadığı, arsa sahibinin tapuda kendi eliyle oluşturduğu hukukî durumun sonuçlarına katlanması gerektiği
hususları, şahsım da dâhil olmak üzere pek çok katılımcı tarafından dile getirilmiştir.
Görüldüğü üzere Yargıtay’ın bu yöndeki kararları pek çok yönden hukuka aykırıdır. Bu kararlar binlerce kişiyi mağdur etmiştir. Yargıtay bu yönde kararlar vermeye devam ederse on binlerce mağdur daha ortaya çıkacak ve belki de bu bir sosyal patlamaya sebep olacaktır. Bu kararlar, muhalefet şerhlerinde de belirtildiği üzere kötü niyetli arsa sahiplerinin yükleniciler ile anlaşarak piyasayı dolandırmalarına da zemin hazırlamaya müsait kararlarlardır. Bu nedenle hiçbir haklı gerekçesi olmayan, hiçbir kanunî dayanağı bulunmayan ve pek çok kanun hükmünü açıkça ihlâl eden bu kararlardan bir an önce dönelmesi ve konunun bir an önce kanunî düzenlemeye kavuşturulması gerektiğini düşünüyoruz.
HABER MERKEZİ
