Bir Yargı Krizi: Yargıtay’ın Şerafettin Can Atalay Kararı

Şerafettin Can Atalay hakkında İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 25.04.2022 TCK’nin 312. ve 39. maddeleri kapsamında Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım suçundan 18 yıl hapis cezasına hükmedilmiştir. Karar istinaf edilmiş, istinaf başvurusu reddedilmiştir.

İstinaf mahkemesinin kararı Can Atalay tarafından temyiz edilmiştir. Yargıtay aşamasında, henüz Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından tebliğname dahi düzenlenmemişken Şerafettin Can Atalay 14.05.2023 tarihinde yapılan milletvekili genel seçimlerinde Hatay milletvekili olarak seçilmiştir.

07.07.2023 tarihinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından hazırlanan tebliğname Yargıtay 3. Ceza Dairesi’ne gönderilmiştir.

Hemen arkasından Can Atalay'ın milletvekili seçilmesi nedeniyle hakkında yasama dokunulmazlığının bulunduğu gerekçesiyle Anayasa'nın 83. maddesi gereğince durma kararı verilmesi ve buna bağlı olarak tahliye edilmesi Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nden talep edilmiştir.

Yargıtay 3. Ceza Dairesi 13.07.2023 tarihinde bu talebi reddetmiştir.

Can Atalay tarafından söz konusu karara karşı yapılan itiraz da Yargıtay 4. Ceza Dairesi tarafından incelenerek 17.07.2023 tarihinde kesin olarak reddedilmiştir.

Bunun üzerine Can Atalay 20.07.2023 tarihinde Anayasa Mahkemesi'ne bireysel başvuruda bulunmuştur.

Bireysel başvuru inceleme aşamasındayken Yargıtay 3. CD 28.09.2023 tarihinde Şerafettin Can Atalay hakkındaki mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar vermiştir. Böylece Can Atalay hükümlü sıfatını kazanmıştır.

Yaklaşık bir ay sonra AYM tarafından 25.10.2023 tarihinde seçilme ve siyasî faaliyette bulunma hakkı ile kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı yönünden hak ihlali kararı verilmiştir. Anayasa Mahkemesi, hak ihlallerin ortadan kaldırılması amacıyla başvurucu Şerafettin Can Atalay'ın yeniden yargılanmasına başlanması, mahkûmiyet hükmünün infazının durdurulması, ceza infaz kurumundan tahliyesinin sağlanması ve yeniden yapılacak yargılamada durma kararı verilmesi şeklindeki işlemlerin yerine getirilmesi için bu kararının bir örneğinin İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verilmiştir.

İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi bu süreçte Y. 3. CD kararı ile verilen hükmün kesinleştiği dolayısıyla kendisinin yapacak bir şeyi olmadığı, AYM kararının muhatabının Y 3. CD olduğu gerekçesiyle dosyayı Yargıtay’a göndermiştir.

Yargıtay 3. CD, mütalaa alınmak üzere dosyayı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı mütalaasının başında ''...Çözümlenmesi gereken temel sorunun, Anayasanın 14. maddesinin Devletin Güvenliğine karşı işlenen eylemleri kapsayıp kapsamadığı, 3. fıkrasında öngörülen yasal düzenlemenin TBMM tarafından yapılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplandığı anlaşılmaktadır” diyerek olaya bakış açısını ortaya koymuştur.

Yargıtay 3. CD de, daha başka gerekçeleri de yanı sıra Anayasanın 14 ve 83. maddelerini göz önünde bulundurarak başvuruyu reddetmiş, bununla da yetinmemiş, kararı veren AYM üyeleri hakkında suç duyurusunda bulunmuştur. Böylece Cumhuriyet tarihinde benzeri görülmemiş bir yargı krizi ortaya çıkmıştır.

Anayasanın 14. maddesi ne diyor?

Hükme göre;

“Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.

Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.

Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.”

Bilindiği üzere temel hak ve hürriyetler Anayasa tarafından teminat altına alınmıştır. Anayasanın 13. maddesine göre “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

Temel hak ve hürriyetlerin korunması esas, kısıtlanması istisnadır. İstisnalar her zaman dar yorumlanır. Bu kısıtlamalar ancak belli şartlar altında ve yine ancak kanunla yapılabilir.

Bu noktada şu soruyu sormak gerekir: Anayasa’da düzenlenen temel hak ve hürriyetler Anayasa’nın 14. maddesine aykırı olarak kullanılırsa ne olur?

Cevap basit: İlgili kişinin bu hak ya da hürriyetini kullanmasına engel olunur. Eğer fiil suç teşkil ediyorsa ilgili kişi yargılanır.

Somut olayda AYM, seçme ve seçilme hürriyetine vurgu yaparak hak ihlâli kararı vermiştir. Yani seçme ve seçilme hürriyetinin kısıtlandığına karar vermiştir. Can Atalay henüz Meclise girmeden mahkûmiyet kararı verilmiş ve seçilme hakkının kullanılmasına engel olunmuştur. Yani Can Atalay bu hürriyetini henüz kullanamamıştır. Zira her ne kadar seçilse de bu hürriyetin doğal bir sonucu olan Meclis’e girmemiştir. Eğer Meclise girse ve oradaki faaliyetleri ile Anayasa’nın 14. maddesini ihlâl etseydi o zaman bu hakkını Anayasa’ya aykırı kullandığı söylenebilecekti.

Can Atalay’ın suç işlediği sabit olmuş ve hüküm kesinleşmiştir. Fakat mahkûmiyet kararına yol açan fiil AYM’nin hak ihlali var dediği temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasından kaynaklanmamıştır.

Can Atalay’ın Meclis’e girdikten sonra bu hürriyetini Devletin bütünlüğünü bozacak veya Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayacak şekilde kullanıp kullanmayacağını en azından hukuken önceden bilme imkânımız bulunmamaktadır. Her ne kadar böyle bir suçtan hüküm giymiş olsa bile bu suç milletvekili olmadan önce işlenmiştir. Bu suçun işlenmesi tekrar işleneceğinin kanıtı olamaz.

Anayasa’nın 14. maddesi dikkatle incelendiğinde önceden bu tür faaliyetlerde bulunanların temel hak ve hürriyetleri kısıtlanır demiyor. Bu hak ve hürriyetlerin (somut olayda seçme-seçilme) ne şekilde kullanılamayacağını düzenliyor. Şu halde henüz Meclis’e adımını atamamış birinin seçme seçilme hakkını Anayasanın 14. maddesine aykırı kullandığını söyleyemeyiz. Kanaatimizce, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının hazırladığı mütalaa bu yönüyle daha baştan hatalı bir mütalaa olmuştur. Bu mütalaa tamamen 14. maddenin yanlış yorumu üzerine oturtulmuş bir mütalaa olduğu için kalan kısımlarını değerlendirmek gereksiz bir çaba olacaktır. Bununla birlikte yine de bir iki temel yanlışa daha temas etmekte yarar görüyoruz:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı mütalaasında özetle, Anayasa Mahkemesi’nin yerindelik denetimi yapamayacağını yani diğer mahkemelerin kararlarını denetleyemeyeceğini söylüyor. Oysa Anayasa’nın 153. maddesinin son fıkrasında “Anayasa Mahkemesi kararları …yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.” deniliyor. Belki bu hükme sadece iptal kararlarının bağlayıcı olduğu yönünde bir itiraz yapılabilir. Çünkü 153. madde ağırlıklı olarak iptal kararlarını düzenliyor. Fakat madde başlığı “8. Anayasa Mahkemesinin kararları” şeklindedir. “Anayasa Mahkemesinin iptal kararları” şeklinde değildir. Zaten son fıkrada da “Anayasa Mahkemesi kararları… bağlar” denilmiş. “Anayasa Mahkemesi iptal kararları… bağlar” denilmemiş. Nitekim hukuk uygulamamıza baktığımız zaman Anayasa Mahkemesinin hak ihlâli ile ilgili verdiği kararların Yargıtay tarafından benimsendiği ve uygulandığı pek çok örnek bulunmaktadır. Öte yandan AYM’nin hak ihlâli kararlarının yerindelik denetimi olarak değerlendirilip yargı organlarını bağlamayacağı kabul edilirse bu kararların uygulanma imkânı da ortadan kalkacaktır. Çünkü kararı uygulamakla görevli olan organ yargı organıdır.

Bu noktada Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Öcalan’ın idam kararı ile verdiği kararı hatırlatmakla yetinelim.

Söz konusu mütalaada “Şayet bir konu, anayasal hükümler çerçevesinde yasama, yürütme, adli ve idari yargı alanına giriyorsa, AYM, bu mercilerin bu alanda anayasaya aykırı olmayan işlemlerini iptal ederek geçersizleştiremez. Çünkü kuvvetler ayrılığı ilkesi gereği, yasama, yürütme ve yargının yetki alanları ve sınırları Anayasada belirtilmiştir. Anayasa yargısı mercii de dahil hiçbir merci yasama, yürütme ve yargının, yetki alanlarına giren konularda düzenleme yapma yetkilerini kullanmalarına mani olamaz.” denilmektedir. Oysa kuvvetler ayrılığı ilkesi yasama, yürütme ve yargı organlarının birbirlerinin görev alanlarına müdahale etmemeyi gerektirir. Bu organlar belli bir hiyerarşik yapı içinde kendi içlerinde aldıkları kararlara müdahale edebilirler. Somut olayda bir başka organın yargıya müdahalesi söz konusu değildir. Yargıtay da AYM de bir yargı organıdır. Anayasa bireysel başvuru yolunu açmak suretiyle AYM’ye diğer mahkemelerin kararlarını denetleme imkânı da vermiştir. Bu durumda nasıl ki Yargıtay’ın ilk derece mahkemelerinin veya istinaf mahkemelerinin kararlarını denetlemesi kuvvetler ayrılığına aykırı değilse, AYM’nin verdiği kararlar da kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı düşmez.

Yine mütalaada, “Somut olayda da, Şerafettin Can Atalay'ın, 2013 yılında işlediği suç nedeniyle soruşturma ve kovuşturmaya milletvekili seçilmesinden çok önce başlandığı, mahkumiyetine esas sevk ve uygulama maddelerinin TCK'nın 312. maddesi kapsamında kalan suça ilişkin olduğu anlaşıldığından, seçimden önce bu madde kapsamında suç işleyen milletvekili, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/2 maddesinde öngörülen yasama dokunulmazlığından yararlanamayacaktır” görüşüne yer verilmiştir. Oysa seçimden önce suç işlenmiş olsa bile seçim esnasında kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı bulunmamaktadır. Eğer öyle olsaydı aday olması YSK tarafından engellenirdi. Bu yapılmamıştır. Hakkında mahkûmiyet kararı verilinceye ve bu karar kesinleşinceye kadar herkes masumdur. AYM, hüküm kesinleşmeden önce kararını verdiğine göre AYM kararı Can Atalay’ın masumiyet karinesinden yararlandığı bir aşamada verilmiştir.

Bu durumda yapılması gereken şey şu olmalıydı: AYM kararına uyulur, Can Atalay Meclisteki görevine başlar, hakkında kesinleşen mahkûmiyet kararı olduğu gerekçesiyle dokunulmazlığının kaldırılması istenir, Meclis dokunulmazlığı kaldırırsa hüküm infaz edilir. Fakat her ne hikmetse bu yol işletilmemiştir.

Yargıtay 3. Ceza Dairesi bu kararında, “Anayasa Mahkemesi'ne bireysel başvuru yolu, bir mahkeme kararının aynı veya bir üst ya da yüksek mahkemede tekrar gözden geçirilmesini amaçlayan temyiz yolu gibi bir kanun yolu olarak getirilmemiştir. Bireysel başvuru yolunda bir temel hak ve özgürlüğün ihlal edilip edilmediği araştırılmakta olup, bireysel başvurunun önceki yargılamanın devamı niteliğinde olduğundan söz edilemez. Bu nedenle bireysel başvuruyu "olağanüstü kanun yolu" olarak nitelendirmek mümkün değildir. Bireysel başvuru sui generis bir hukuki yoldur.” şeklinde bir tespitte bulunmuştur. Bu tespit doğrudur.

Yine Yargıtay 3. Ceza Dairesi doğru bir biçimde “Anayasa Mahkemesi'ne yapılan bireysel başvuru sonucunda kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaması kuralı mevcuttur. Bu kural, Anayasa Mahkemesi'ne yönelik olarak ve bireysel başvurunun kabulü ile birlikte getirilmiştir (1982 Anayasası'nın 148. maddesinin ek 4. fıkrası). Anayasa Mahkemesi tarafından yapılan bireysel başvuru incelemesinde temel hak ve hürriyetler çerçevesinde bir inceleme yapılabilecek; deliller veya maddi vakıalar hakkında derece ve temyiz mahkemeleri tarafından yapılan değerlendirmelere ilişkin herhangi bir inceleme yapılamayacaktır” tespitini yapmıştır. Kararda da belirtildiği gibi AYM bir süper temyiz mercii değildir.

Yargıtay 3. Ceza Dairesinin “Buna göre, yapılacak incelemenin, başvuruya konu edilen kamu işleminde bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği ve varsa bu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi ile sınırlı olarak yapılması gerekmektedir”. şeklindeki görüşü de isabetlidir. Aynı şekilde “Hukukta yorum farklılıkları söz konusu olabilir. Ancak, hukuktaki yorum farklılıkları hukuk açısından bir zenginlik olsa da Anayasa'nın hiçbir maddesi yorum farklılığı gerekçe gösterilerek uygulanamaz hale getirilemez.” şeklindeki görüşüne de katılmamak mümkün değil.

Yargıtay 3. Ceza Dairesi vermiş olduğu bu kararda, “Anayasa Mahkemesi'nin diğer yargı kolları ile olan ilişkilerinde fonksiyon gaspına neden olmayacak biçimde kendi kendini sınırlama eğilimi içinde olması beklenirken, bazı kararlarında hukuka uygun düşmeyecek şekilde yetkisini açıkça aştığı görülmektedir. Örneğin, Anayasa Mahkemesi Erdem Gül ve Can Dündar kararında ortaya koyduğu gerekçeyle ağır ve haklı eleştiriler almış ve bu kararda inceleme yetkisini açık şekilde aşmıştır” demektedir. Bu tespiti şimdilik bir kenara koyuyorum. Ancak kararda zikredilen Erdem Gül ve Can Dündar kararlarının MİT tırları ile ilgili olduğunu hatırlatalım. Bu durumda ister istemez, acaba Yargıtay, AYM üyelerini üstü kapalı olarak FETÖ’cü olmakla mı suçluyor sorusu akla geliyor.

Yargıtay 3. Ceza Dairesi, Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesine de atıf yapıyor. Bu maddenin II. fıkrasında şu hüküm yer alıyor: “Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

Görüldüğü üzere bu hükme göre AYM bir hak ihlâli kararı verdiğinde dosyayı ilgili mahkemeye gönderecektir. Y 3. CD kararında da belirtildiği gibi bu durumda mahkeme üç farklı şekilde karar verebilir:

1. Yeniden yargılamaya hükmedebilir.

2. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar yoksa tazminata hükmedebilir.

3. Tazminat miktarının tespitinin daha ayrıntılı bir incelemeyi gerektirmesi halinde, genel mahkemelerde dava açılması yolunu gösterebilir.

Tazminata hükmetmek için bir zararın olması gerekir. Fakat bu zarar tazminat yoluyla giderilebilecek bir zarar olmalıdır. Somut olayda tazminata hükmetmek, ihlal edilen hakkın elde edilmesini sağlamamaktadır.

Yargıtay 3. Ceza Dairesi, 23. sayfalık kararının önemli bir kısmını Anayasa’nın 14. maddesine dayandırmıştır. Kararın bir bölümünde şöyle denilmektedir: “Yapılan bu hukuki değerlendirme sonucunda, Anayasa'nın 14. maddesindeki durumlar kapsamında kabul edilen bir fiilin bulunduğu kanaatine varılması halinde, yasama dokunulmazlığı ortadan kalkacak ve bu durum, TBMM'ye bildirilecektir.”

“Muhakeme engeli olan yasama dokunulmazlığı, Meclis kararı ile veya 83. maddenin 2. fıkrasında iki istisna olarak öngörülen ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olması kaydıyla Anayasa'nın 14. maddesindeki durumların varlığı halinde, kendiliğinden ortadan kalkacaktır.”

Kararda atıf yapılan Anayasa’nın 83. maddesinin II. fıkrası şu şekildedir:

“Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır.”

Anayasa Mahkemesi ile Yargıtay arasındaki temel görüş ayrılığı bu hükmün 14. madde ile birlikte yorumlanmasından kaynaklanıyor. AYM’ye göre Anayasa’nın 14. maddesinde hangi suçların bu madde kapsamında telakki edileceği düzenlenmemiş, konu kanun koyucuya bırakılmıştır. Bu boşluk ancak kanunla doldurulabilir. Yargıtay ise hangi suçların bu madde kapsamına gireceğinin yargı içtihatları ile belirlenebileceği görüşündedir.

Kanaatimizce AYM’nin bakış açısı doğru bir bakış açısıdır. Zira Anayasa’nın 13. maddesinde açıkça “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir” denilmektedir. Yani sınırlama yetkisi açıkça Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne bırakılmıştır. Bu durumda Yargıtay yorum yoluyla bu boşluğu dolduramaz.

Anayasa’nın 14. maddenin son fıkrasında de, “Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.” denilerek yine kanuna atıf yapılmıştır.

Özel Hukuk açısından kanun boşluklarının yargı mercileri tarafından doldurulması mümkündür. Ancak hâkime bu yetkiyi Türk Medenî Kanunu’nun 1. maddesi vermektedir. Bu maddede, bir mesele hakkında kanunda hüküm yoksa hâkimin örf ve âdet hukukunu uygulayacağı, örf ve âdet de yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak ise ona göre karar vereceği düzenlenmiştir. Ancak bu yetki Özel Hukuk ilişkileri için geçerlidir. Bu hüküm Ceza Hukuku alanında uygulanamaz. Zira Ceza Hukukunda kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi geçerlidir. Buna göre suçlar ancak kanunla belirlenir ve tarif edilir. Tipiklik ilkesi gereğince bir fiil kanundaki tarife uymuyorsa suç olarak nitelendirilemez. Bu ilke hukuk devleti ilkesi bakımından son derece önemlidir. Şayet yorum yoluyla suç ihdas etme veya Anayasa’da düzenlenen bir yasağın kapsamına hangi suçların gireceğini tespit etme yetkisi yargı mercilerine verilecek olursa hukukî belirlilik ilkesi, dolasıyla hukuk devleti ilkesi ağır bir yara alır.

Bu yönü itibariyle Yargıtay’ın yorumuna katılamıyoruz. Kanaatimizce Yargıtay 3. CD başka bir konuda daha yorum hatası yapmıştır. Şöyle ki; yasama dokunulmazlığından yararlanamamak demek, yargı mercilerinin yargılamaya devam etmesi demektir. Somut olayda da zaten yargılamaya devam edilmiş ve hüküm kurulmuştur. Yargılamaya devam olunması başka şey, milletvekilliğinin sona ermesi başka şeydir. Can Atalay’ın milletvekilliği devam etmektedir. Nitekim 3. CD milletvekilliğinin düşürülmesine yönelik işlemlere başlanması için kararın bir örneğinin TBMM Başkanlığı'na gönderilmesine karar vermiştir.

Yargıtay 3. Ceza Dairesi, kararını önemli ölçüde AYM’nin yetkisini aştığı tezi üzerine oturtmuştur. 3. CD’ne göre AYM, bir üst mahkeme olan Yargıtay’ın kararlarını denetleyemez. Ancak bu yetki AYM’ye hem Anayasa hem de Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun tarafından verilmiştir. Elbette AYM bir üst temyiz yeri değildir. Fakat hak ihlâli kararı vermişse ilgili mahkemeler bunun gereğini yapmak zorundadır.

Buraya kadar yapmış olduğumuz değerlendirmelerde AYM kararının doğru olup olmadığına hiç temas etmedik. Zira tartışılan husus esasında AYM kararının doğruluğu değildir. Yanlış da olsa verilen karara diğer yargı organlarının uymak zorunda olup olmadıklarıdır.

Anayasa Mahkemesinin yetkisini aşar şekilde pek çok tartışmalı karar verdiği bilinen bir gerçektir ve bu kararlar bizim tarafımızdan da sıklıkla eleştirilmiştir. Fakat kararın eleştiriye açık hatta açıkça hatalı olması bu kararın muhataplarına karara uymama yetkisi vermez. Yargı kararları herkesi bağlar. Aksine bir düşüncenin kabulü halinde yanlış olduğunu düşündüğü bir karara hiç kimse uymaz ki bu da hukuk devleti ilkesinin ciddi bir biçimde yaralanmasına hatta yok olmasına neden olur.

Bu noktada belirtmek gerekir ki Yargıtay’ın da yüzlerce hatta binlerce hatalı kararı olmuştur. Öyle ki, zaman zaman yürürlükteki kanunları hiçe sayan kararlar vermiş ve “böyle takdir ettim diyerek” kararını izah etme gereği dahi duymamıştır. Örnek olarak hukuk camiasında avans tapu kararları olarak bilinen ve Türk Medenî Kanunu’nun 1023. maddesini yok sayan kararlarını gösterebiliriz.

Ayrıca Yargıtay’ın birbiri ile açıkça çelişen kararları da bulunmaktadır. Bunların biri doğru ise öbürü yanlış demektir.

Şimdi bu durumda kararın muhatapları biz bu kararlara uymuyoruz diyebilecekler midir? Ya da bu kararlar gerekçe gösterilerek Yargıtay üyeleri hakkında suç duyurusunda bulunulabilecek midir? Eğer bu soruya olumlu cevap verilirse hâkimlik teminatı ortadan kalkacak ve tehlikeli bir sürece girilecektir.

Sonuç olarak hatalı da olsa herkesin yargı kararlarına uyma mecburiyeti bulunmaktadır.

BU KARAR SİYASÎ BİR KARAR MIDIR?

Yargıtay bu kararı verirken bir yargı krizine yol açacağını bilmiyor olamaz. Zira böyle bir suç duyurusuna tespit edebildiğimiz kadarıyla Cumhuriyet tarihinde rastlanmamıştır.

Kararın satır araları okunduğunda siyasi olabileceğini de düşündürmektedir. Bu durumda Yargıtay’a bu karar dikte ettirilmiş olabilir mi sorusu da gündeme gelmektedir.

Acaba Yargıtay böyle bir kararı neden vermiş olabilir?

1. Birinci ihtimal; bu durumu bir bilek güreşi ya da Yargıtay’ın rövanş alma arzusu olarak değerlendirebiliriz. Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin kararına yansıyan şu ifadeler bu ihtimali güçlendirmektedir:

“Hatta gelinen noktada Anayasa Mahkemesi, hükümlü Şerafettin Can Atalay'a yönelik vermiş olduğu ihlal kararında, yasal bir dayanağı olmamasına ve doktrinde bile tartışmalı bir konu olmasına rağmen, "Anayasa Mahkemesi kararlarının objektif işlevinden" bahsederek, kararı veren Yargıtay 3. Ceza Dairesi üyelerini ''ihmal suçunu işlemişlerdir" şeklinde tehdit etme boyutuna kadar işi vardırmıştır”

Karar eğer siyasi ise başka ihtimalleri de düşünmek gerekir.

Bu ihtimaller neler olabilir?

Birincisi; siyasi iktidarın, yaklaşan yerel seçimler öncesinde bu olay ve terörizm üzerinden yeni bir gerilim oluşturup toplum kutuplaştırılarak oy devşirme gayreti içine girmesi ve Yargıtay’ın de bu amaçla kullanılması söz konusu olabilir. Fakat kanaatimizce bu ihtimal daha düşük bir ihtimaldir. Böyle bir amaç olsa bile bu amaç ikincil bir amaç gibi görünmektedir.

Daha güçlü ihtimal, AYM hedef gösterilerek Anayasayı değiştirmek isteyen siyasi iktidarın elini güçlendirmektir. Sayın Devlet Bahçeli’nin “kapatalım bu Anayasa Mahkemesini” söylemi ve Cumhur ittifakından yapılan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde bu ihtimal daha da güçlü bir ihtimal haline gelmektedir.

Eğer amaç bu ise AYM’nin daha ciddi bir suç ile suçlanması gerekecektir. Sadece bir olay üzerinden yıpratılması oldukça zor görünüyor. Bu suçlama olsa olsa terör ve FETÖ destekçiliği olabilir. Ayrıca siyasi iktidarın bu zamana en çok üzerinde durduğu vesayet kavramı.

Bu açıklamadan sonra Yargıtay 3. CD’nin kararına bir göz atalım. Kararın bir bölümünde şöyle deniliyor:

“…Aksi halde, Türkiye Cumhuriyeti'nin devleti ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne kasteden, pek çok kanlı terör eylemi ile irtibatlandırılan ve haklarında yukarıda sayılan mutlak terör suçlarından soruşturma veya kovuşturma bulunup, henüz yakalanamayan ve kırmızı bültenle aranan Fethullah Gülen, Şerif Ali Tekalan, Recep Uzunallı, Adil Öksüz, Ekrem Dumanlı, Cemil Bayık, Murat Karayılan, Duran Kalkan, Sabri Ok ve Ali Ekber Doğan ve bunlar gibi şüpheli ya da sanıkların, milletvekili seçilmelerinin, yemin ederek göreve başlamalarının ve TBMM'ye girmelerinin önü açılır ki bu durumun hukuken isabetli olduğunu savunmanın izahı kabil olduğunu söylemek mümkün değildir.”

Yani 3. CD diyor ki; eğer AYM bu tür kararları vermeye devam ederse bundan FETÖ’cüler ve bölücüler yararlanacaktır. AYM kararları FETÖ ve PKK’ye hizmet etmektedir.

Kararın iki yerinde ise vesayete vurgu yapıyor:

“Kararında, …daha önceden norm denetimi görevi sırasında sıkça dile getirilen yasama organı üzerinde vesayet organı olduğuna yönelik eleştirilerin, bireysel başvuruya ilişkin yetkinin verilmesi üzerine yüksek mahkemeler dahil tüm yargı üzerinde de ortaya çıkmasına neden olmuştur.”

“Ülkemizde Anayasa Mahkemesi sadece yasaları iptal ederek yasama organının alanına müdahale etmemekte; ayrıca, bazen yasa koyucu gibi davranarak Anayasa'ya göre aralarında astlık üstlük ilişkisi bulunmayan yüksek mahkemeler üzerinde de süper temyiz mahkemesi olarak vesayet makamı gibi davranmaktadır.”

En sonunda da Yargıtay 3. Ceza Dairesi AYM’nin meşruiyetini tartışmaya açarak bu mahkemeyi kaldırmak isteyen siyesilere gollük bir pas atıyor ve şöyle diyor:

“Anayasa Mahkemesi, bu şekilde yargısal aktivizim yaparak, "şeklen denetleyemediği Anayasa hükmünü uygulanamaz hale getirme, kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamı tüketilmeden bireysel başvuruları kabul etme, soruşturmalara müdahil olma, kovuşturmaları yapılamaz hale getirme" şeklinde Anayasa'ya aykırı olarak verdiği kararları ile görev ve yetkilerini, Anayasa ve kanunlardan üstün görmek suretiyle bir nevi Anayasa'yı uygulanamaz hale getirerek, kendisinin sorgulanmasına ve meşruiyetinin tartışılmasına yol açmıştır.”

Ve en sonunda da şu şekilde suç duyurusunda bulunuyor:

“Anayasa hükümlerini ihlal eden ve kendisine verilen yetki sınırlarını yasal olmayacak şekilde aşarak hak ihlalinin kabulü yönünde oy kullanan ilgili Anayasa Mahkemesi üyeleri hakkında gereğinin takdir ve ifası için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na suç duyurusunda BULUNULMASINA,”

Böylece AYM’yi yargısal aktivizm yapmakla suçlayan Yargıtay açıkça yargısal aktivizm yapıyor.

SONUÇ

Bir teröristin bırakın Atatürk’ün kurduğu Gazi Meclis’e milletvekili olarak girmesini, ziyaretçi olarak girmesi bile bizi rahatsız eder. Fakat bundan daha önemli olan şey hukuk devletidir. Meclisteki terörist sayısının bir eksik ya da bir fazla olmasından ziyade, hassasiyetle üzerinde durulması gereken temel husus, hukuk devleti ilkesinden taviz vermemektir. Hukuk devletini kaybedersek her şeyimizi kaybederiz.